Voici une communication intéressante non seulement en raison de l’annulation prononcée, mais surtout par l’analyse du procédé employé par le Gouvernement pour rester dans une apparente légalité.
Le Conseil d’État a dans un arrêt du 13 juin 2023 jugé illégal la suspension d’un pharmacien méconnaissant obligation vaccinale
En effet, la note de service du 28 octobre 2021 a été jugée illégale en tant qu’elle suspendait un pharmacien ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale contre la covid 19. Plus précisément, la note de service interdisant le remplacement, la rémunération des actes d’un pharmacien et prononçant la fermeture de son établissement est illégale.
En effet, le gouvernement a cherché tous les moyens juridiques mais également extra juridiques pour contraindre par la force les soignants libéraux à céder à la vaccination contre la Covid-19.
Le requérant, un pharmacien, contestait le non remboursement des médicaments qu’il prescrivait, l’impossibilité d’être remplacé durant son arrêt maladie et la fermeture de son officine en raison de sa non satisfaction à l’obligation vaccinale.
Ainsi, cet arrêt ouvre une voie indemnitaire simplifiée pour les libéraux.
I- Le rappel des conditions de la suspension des soignants libéraux:
Le Conseil d’Etat rappelle qu’aucune décision administrative n’était nécessaire pour qu’un soignant libéral cesse d’exercer lorsqu’il méconnaissait l’obligation vaccinale. Cette précision est bienvenue dès lors que les ARS ont adressé de nombreux courriers en ce sens.
Elle conforte notre analyse sur le fait que ni les ARS, ni les CPAM ne pouvaient suspendre l’activité des soignants libéraux.
De plus, les soignants libéraux devaient de leur propre initiative stopper leur activité. Ainsi cela conforte le lien direct qui existe entre la loi du 5 aout 2021 et les préjudices subis par les soignants libéraux.
En conséquence, un soignant ayant lui même stoppé son activité pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale dispose d’un recours contre l’Etat. C’est le recours en responsabilité de l’Etat du fait des lois qui permet aux soignants libéraux d’espérer être indemnisés de leur suspension.
II- Une note de service justifiant la suspension des pharmaciens :
La note de service du 28 octobre 2021 constitue un acte de droit souple.
A) Une note de service pour justifier la suspension illégale :
Ainsi, ces actes administratifs peuvent être contrôlés lorsqu’elles créent de nouvelles règles. En outre, ces actes ne sont pas édictés selon les formes habituels.
Bien que présenté comme une simplification du droit, les actes de droit souple constituent un détournement des règles de compétence et des formes. Or, c’est le respect des formes qui assurent la liberté. Ainsi, un ministre de la santé ne devrait pas, sans y avoir été habilité, édicter de vraies règles de droits restreignant aussi frontalement les libertés individuelles.
Pourtant, ce type d’actes est devenu la norme durant la crise sanitaire.
B) Le contenu de la note de service suspendant illégalement les soignants libéraux :
Également, la note prévoyait que les soignants libéraux ne pouvaient pas contourner l’interdiction d’exercer. Ainsi, la note ne concernait pas seulement les pharmaciens mais tous les soignants libéraux.
Ainsi, ces derniers ne pouvaient pas être remplacés durant un arrêt maladie. Ils ne pouvaient pas conclure de contrat de collaboration. De même, toute gérance d’un cabinet était interdit. Enfin, la téléconsultation était prohibée.
Si aujourd’hui le Conseil d’État a jugé que ces mesures étaient illégales, l’effet escompté a été atteint. En effet, l’objectif visé était de contraindre tous les soignants d’être vaccinés ou de stopper leur activité.
Ainsi l’annulation de la note de service signifie que c’est illégalement que des soignants libéraux ont été vaccinés sous la contrainte ou ont cessé leur activité faute d’alternative.
III- La décision du Conseil d’Etat procédant à l’annulation de la suspension des pharmaciens :
La note de service du 28 octobre 2021 prévoyait l’interdiction de la téléconsultation. Également, il était prévu l’impossibilité de se faire remplacer ou de tirer une contrepartie financière par l’intermédiaire d’un collaborateur.
En d’autres termes, le soignant non vacciné se voyait promettre la mort économique assurée.
A) L’annulation “pratique” de la suspension pour vice d’incompétence :
Le Conseil d’État va juger que cette note est illégale pour vice d’incompétence. Cela signifie que le ministre de la santé n’était pas habilité, par la loi ou les règlement, à ajouter de telles conditions.
En effet, la restriction apportée à la liberté individuelle et à la liberté de commerce et d’industrie doit résulter de la loi (article 34 de la constitution). Une loi peut habiliter un ministre à intervenir dans un domaine particulier. Dans ce cas, le ministre désigné peut prendre différentes mesures.
C’est ainsi que le Premier ministre a pu prendre diverses mesures par les décrets du 7 aout 2021, puis du 30 juillet 2022. Or, les décrets en question ne prévoyaient nullement de telles conséquences. Et c’est assez logique, car de telles restrictions auraient été annulées.
En réalité, en annulant pour “vice d’incompétence” la note de service, le Conseil d’Etat évite la question de fond.
B) Les causes réelles et “honteuses” de l’illégalité de la suspension :
On peut se demander pourquoi le législateur ou le Premier Ministre n’ont pas eux même prévues les conséquences de la non satisfaction à l’obligation vaccinale ?
La réponse n’est pas évidente. Il est toutefois possible d’apporter un début d’explication. En effet, les textes issus de la constitution et des conventions internationales s’opposent décisions édictées par la note de service. Condamner à la mort économique une personne qui a refusé la vaccination n’est pas compatible avec une société économique.
Or, le gouvernement a cherché à maintenir l’illusion qu’il ne s’agissait pas “d’une injection forcée”. Ainsi, pour que l’injection reste en apparence une simple “obligation vaccinale“, un libre choix doit être laissé.
Bien entendu, il est évident que ce choix était illusoire. Cependant, sans cette note, les soignants libéraux auraient pu ruser et échapper à cette obligation par des moyens détournés. Ces moyens sont la téléconsultation, le remplacement ou les collaborateurs. Ainsi, sans interdire directement ces moyens, le gouvernement s’est assuré que les mesures n’étaient pas trop frontalement illégales.
En effet, rappelons que la Cour Européenne des Droits de l’Homme valide la compatibilité de l’obligation vaccinale avec le droit à la vie privée et familiale à condition que les conséquences du refus ne soient pas disproportionnées.
Or, la note de service a conduit à des conséquences disproportionnées pour un refus de vaccination.
En conséquence, en annulation pour “vice d’incompétence”, le Conseil d’Etat évite à la France une condamnation infamante. Ainsi cette note de service constitue un moyen mafieux ayant permis à celle ci de prospérer.
IV- La portée de l’annulation de la suspension illégale :
En annulant la note de service le Conseil d’Etat rappelle que même suspendu, les soignants libéraux pouvaient :
- être remplacés ;
- recrutés des collaborateurs ;
- leur activité de gérance n’était pas suspendue ;
- leur établissement n’avait pas à être fermé ;
- le remboursement des actes réalisés devait être assurés ;
Cette décision est un véritable coup de tonnerre.
